Тест Хауи: обмани полиграф от SEC
Тест Хауи (Howey Test) был разработан в 1946 году Верховным Судом США для определения критериев финансового актива как векселя или акции. До сих пор он является основным инструментом для регулирования ценных бумаг со стороны SEC.
Тест Хауи - это жесткий полиграф, который используют регуляторы для проверки криптовалютных проектов. Чтобы его пройти, нужно честно ответить на 4 вопроса, ни разу при этом не моргнуть и не запнуться.
Казалось бы: где криптовалюта, а где вексель или облигация?
Но SEC придерживается иного мнения и ищет признаки ценной бумаги в любом токене или монете, которая потенциально может приносить пассивную прибыль владельцу.
Поэтому каждая компания, предлагающая на рынке свой цифровой актив, проверяется с помощью теста Хауи: не содержит ли сделка с использованием этого токена признаков инвестиционной сделки? Не попадает ли стартап под юрисдикцию SEC с последующей обязательной регистрацией и налогообложением дохода от владения или перепродажи акций?
Эти страшные вопросы Хауи
Давайте рассмотрим эти четыре критерия на основе судебного дела SEC против Ripple Labs. Напомним, что Комиссия по ценным бумагам считает, что токены XRP Ripple являются ценной бумагой, поскольку инвесторы привлекались под обещания прибыли, которую можно получить за счет работы других.
Это 3 из 4 критериев, которые проверяет тест Хауи.
Если на все 4 вопроса теста криптофаундеры отвечают “да”, то это автоматически перемещает их проект под контроль SEC. И регуляторы потом начинают разбираться, насколько портрет инвестора соответствует норме закона. Ведь в США право вкладывать средства в венчурные и хедж-фонды имеют только квалифицированные инвесторы.
Согласно законодательству, к этой категории относятся:
1. Лица, имеющие чистый годовой доход не менее $200,000
2. Лица, задекларировавшие чистый (после уплаты налогов) капитал не менее $1,000,000
Дело SEC vs Ripple - классический пример использования теста Хауи в судебных разбирательствах. Источник: Cryptonews.com
Первый вопрос: Вы привлекали денежные средства инвесторов?
В этом случае Ripple Labs точно попадает в категорию продавца ценных бумаг, потому что фактически в течение 3 лет проводила ICO (не называя это так), обещая прибыль от роста цены на XRP, получив прямые инвестиции на сумму $1,3 млрд.
Скандал разгорелся только после того, как некто Райан Коффи, один из ранних покупателей токена, продал их на бирже, потеряв на продаже $551. Он подал иск против CEO Ripple Брэда Гарлингхауза и обвинил того в потере 30% своих вложений.
“Не такая уж и великая потеря!” - скажет любой криптотрейдер и будет прав. Но проблема в том, что Коффи подал иск от имени нескольких инвесторов. А на коллективную жалобу SEC отреагировала мгновенно, и потянулась череда судов.
Вопрос второй: Инвестиции привлекались под обещания будущей материальной прибыли?
Этот вопрос кому-то покажется риторическим. Разве кто-то привлекает инвестиции иначе? Инвестора мотивирует потенциальная прибыль, другие приманки не работают.
Но существуют краудфандинговые платформы, обещающие инвесторам рост их общественной репутации или маркетинговое продвижение бренда. Такие инвестиционные договора Комиссию по ценным бумагам не интересуют.
В случае с Ripple дело обстоит как в методичке SEC: учредители обещали прирост капитала, но неквалифицированные инвесторы потерпели убытки.
Комиссия игнорирует тот факт, что Коффи и остальные истцы продали токены в момент рыночной просадки, поддавшись панике. Ее интересуют только сухие цифры.
Вопрос третий: Деньги вкладывались в общее предприятие?
Тут нужно уточнить: что американские регуляторы считают “общим предприятием”? Большинство федеральных судов определяют его как горизонтальную систему, которая объединяет деньги или активы от нескольких инвесторов, с разделением прибыли и риска пропорционально вкладам. То есть подразумевается, что фаундеры тоже являются инвесторами.
Но есть и “вертикальный” подход. В этом случае суды считают, что прибыль организаторов и инвесторов находится в прямой зависимости: если организаторы не получили доход, то и вкладчики сидят на хлебе и воде. В этом случае общий доход проекта не учитывается.
В случае с Ripple этот момент непрозрачен. Потому что компания отказывалась предоставлять финансовые документы по организации и запуску токена. А некоторые заседания проходили в закрытом режиме по требованию дающих показания свидетелей.
Мы не можем однозначно сказать, как регулятор оценит параметр “общего предприятия” по отношению к Ripple Labs.
Вопрос четвертый: Ожидаемая прибыль связана с деятельностью третьих лиц?
Это критерий пассивной инвестиции. Если успех предприятия в целом зависит от промоутеров, вовлечения третьих лиц и организаций, которые принимают непосредственное участие в продвижении токена, а сам инвестор только наблюдает за происходящим в ожидании барышей, то на этот вопрос будет однозначный ответ - “да”.
В деле Ripple суд может признать наличие четвертого критерия. В иске Райана Коффи утверждается, что учредители подкупили криптобиржи Gemini и Coinbase, чтобы те залистили XRP. И это, по мнению истца, привело к искусственному росту цены токена.
Сможет ли доказать Гарлингхауз, что никакого подкупа не было – мы узнаем очень скоро.
Окончательное решение по делу должно быть принято до конца 2022 года.
Отметим, что значение этого суда и вынесенного по нему решения выше, чем определение виновности/невиновности Ripple с точки зрения SEC. Брэду Гарлингхаузу важно создать прецедент и доказать регулятору, что приобретение цифрового токена не является классическим инвестиционным контрактом, а XRP ничего общего не имеет с акциями компании.
Тем более, что Telegram в аналогичной ситуации не рискнул спорить с Комиссией по ценным бумагам и предпочел отказаться от запуска внутреннего токена Gram.
